As multas tributárias, incidentes nos casos de descumprimento de obrigação principal – pagamento do tributo – ou de obrigação acessória, estão sujeitas à vedação do confisco, conforme posicionamento predominante na jurisprudência do STF, baseado no art. 150, inc. IV, da Constituição Federal.

 A vedação constitucional do confisco em matéria tributária significa a proibição do Estado em tributar de forma abusiva, compreendendo tanto a previsão dos tributos como a fixação das multas.

 Para que a exigência tributária não seja confiscatória, deve ela guardar adequação à capacidade contributiva, bem como observar os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não se pode legitimar os tributos e as multas que, por sua excessividade, reflitam de forma negativa sobre a liberdade econômica e social e a propriedade privada dos contribuintes.

 Especificamente em às multas, é inquestionável seu caráter confiscatório quando superarem o valor do tributo eventualmente devido, o que, no campo do ICMS, verifica-se, frequentemente, quando são estabelecidas pelo legislador por meio de um percentual incidente sobre o valor da operação.

 Em recente julgamento, a Segunda Turma do STF decidiu pela inconstitucionalidade de multa prevista no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo – RICMS/SP no percentual de 25% sobre o montante da operação, destacando que, normalmente, o ICMS incide no percentual de 17% ou 18% sobre o valor das mercadorias, de modo que a multa seria muito superior ao valor do imposto devido.

 De acordo com a decisão, a fixação da multa sobre o valor da operação guarda uma desproporção entre 1) o desrespeito à norma tributária por parte do contribuinte e a sua consequência jurídica e 2) o imposto devido e a penalidade, revelando-se irrazoável e confiscatória. Ressaltou o Ministro Celso de Mello que o poder de tributar não pode ser empregado como poder de destruir, o que ocorre quando da previsão de multas em valores excessivos.

 Tendo em vista o recente julgamento do STF, é possível questionar a validade das multas na esfera do ICMS cuja base de incidência consista no valor da operação, e não no valor do tributo eventualmente devido, ainda mais quando a penalidade superar o montante do débito principal.

 Assim, por exemplo, no art. 527 do RICMS/SP há mais de 20 multas incidentes sobre o valor da operação e em percentuais que resultam em penalidades superiores ao tributo, sendo, portanto, inconstitucionais e passíveis de discussão por meio de ação judicial. O questionamento perante o Judiciário pode ser feito independentemente da origem das multas, isto é, não faz diferença se elas são decorrentes de infrações relativas ao pagamento do imposto, ao crédito do imposto, aos documentos e impressos fiscais ou aos livros fiscais, contábeis e registros magnéticos. E a discussão judicial das multas de ICMS pode ser realizada tanto para afastar uma cobrança atual como para recuperar valores já recolhidos, ainda que incluídos em programa de parcelamento.

 

FERNANDO TELINI, advogado tributarista, OAB/SC 15.727.

LUCIANNE COIMBRA KLEIN, advogada tributarista, OAB/SC 22.376.

TELINI ADVOGADOS ASSOCIADOS OAB/SC 625/01

 

Fonte: http://www.sesconfloripa.org.br